S?bado, 13 de agosto de 2011

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casaci?n interpuesto por el Letrado D. Jorge Aparicio Marb?n, en nombre y representaci?n del SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA), y por el Procurador D. Jos? Luis Pinto Marabotto en nombre y representaci?n de IBER?A L?NEAS A?REAS DE ESPA?A, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de octubre de 2007, N?m. Procedimiento 114/2007, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia del SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA) contra COMITE INTERCENTROS DE IBERIA LAE, S.A., COMISIONES OBRERAS (CCOO), UNI?N GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), UNI?N SINDICAL OBRERA (USO), COMISI?N DE TRABAJADORES ASAMBLEARIOS (CTA), ASETMA y CGT sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada D? Julia Bermejo Derecho en nombre y representaci?n de UNION SINDICAL OBRERA (USO).

Es Ponente la Excma. Sra. D?. Rosa Maria Viroles Pi?ol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representaci?n del SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA) se present? demanda de Conflicto Colectivo de la que conoci? la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicaci?n se termin? por suplicar se dicte sentencia por la que "Se declare la nulidad de las siguientes normas de la Circular 1/2007 : 1.- En caso de enfermedades de 1 a 3 d?as, se admite un justificante de consulta (Modelo P10), informe de urgencias de la Seguridad Social o de servicios de urgencia Privados (Nunca de consultas privadas). 2.- Se considera PERMISO NO RETRIBUIDO la asistencia a consultas de Sociedades M?dicas, exigi?ndose el justificante de asistencia a consulta, con los mismos requisitos que en el caso anterior, a los ?nicos efectos de justificar la ausencia al puesto de trabajo. 3.- 15 d?as naturales por Matrimonio. El d?a de la boda tiene que estar en estos 15 d?as. 4.- Asistencia a Juicio: S?lo en caso de que resulte inexcusable la presencia del trabajador, se conceder? permiso retribuido. Para ello deben darse los siguientes requisitos: Tener una citaci?n judicial (no tratarse de una comparecencia voluntaria). Que el trabajador asista en calidad de testigo/perito/demandado. Siempre que la propia citaci?n advierta de la obligatoriedad de la comparecencia. En los dem?s casos se considera licencia no retribuida."

SEGUNDO.- Admitida a tr?mite la demanda se celebr? el acto del juicio, con la intervenci?n de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 22 de octubre de 2007 se dict? sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar en parte la demanda interpuesta por el SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA) contra IBERIA LAE, S.A., CTE INTERCENTROS DE IBERIA L.A.E. SA., CCOO, UGT, USO, COMISION DE TRABAJADORES ASAMBLEARIOS (CTA), ASETMA Y CGT en proceso por conflicto colectivo y por ello declaramos: 1?.- Que en el permiso por matrimonio la fecha de ?ste debe estar incluida en los quince d?as que concede el convenio salvo cuando la celebraci?n de la ceremonia se realice en d?a no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzar? a contar desde e primer d?a laborable; 2?.- Desestimar el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda y 3? Condenar a la empresa demandada y al resto de las codemandadas no comparecientes aunque debidamente citadas a estar y pasar por tales declaraciones.".

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1?.- El presente conflicto colectivo afecta a todo el personal de tierra de la empresa IBERIA LAE, SA, que tiene centros de trabajo en todo el territorio nacional. (Demanda); 2?.- La direcci?n de relaciones laborales de la empresa demandada, IBERIA LAE, SA, public? con fecha 15 de enero de 2007 una circular dirigida a todo el personal de tierra en relaci?n con las ausencias al puesto de trabajo. En su texto y en relaci?n con la enfermedad y las consultas m?dicas del trabajador se establece lo siguiente: - "En caso de enfermedades de 1 a 3 d?as, se admite un justificante de consulta (Modelo P10), informe de urgencias de la Seguridad Social o de servicios de Urgencias Privados (Nunca de consultas privadas). -"Se concede PERMISO RETRIBUIDO por el tiempo necesario para asistir a consulta m?dica siempre que sea del sistema Nacional de Salud, siendo obligatorio fichar a la salida y al regreso de la misma. -Se considera PERMISO NO RETRIBUIDO la asistenta a consultas de Sociedades M?dicas, exigi?ndose el justificante de asistencia a consulta, con los mismos requisitos que el anterior. No obstante, dada la amplitud de horarios existentes en las mismas, el trabajador (salvo en el caso de anal?ticas) deber? asistir fuera de su jornada programada o bien acreditar ante la Unidad de Personal, con la documentaci?n correspondiente, que le exija la asistencia dentro de su horario de trabajo". En relaci?n de los Permisos Retribuidos se incluyen, entre otros supuestos, los siguientes: -"15 d?as naturales por Matrimonio. El d?a de la boda tiene que estar en estos 15 d?as". - Asistencia a juicio: S?lo en caso de que resulte inexcusable la presencia del trabajador, se conceder? permiso retribuido. Para ello deben darse los siguientes requisitos: Tener una citaci?n judicial (no tratarse de una comparecencia voluntaria). Que el trabajador asista en calidad de testigo/perito/demandado. Siempre que la propia citaci?n advierta de la obligatoriedad de la comparecencia. En los dem?s casos se considera licencia no retribuida.". (doc. 1 de la demandada); 3?.- Con fecha de 16 de mayo de 2007 la anterior circular fue modificada por otra sin que el nuevo texto altere, en lo sustancial, los puntos reproducidos en el ordinal anterior. (doc. 2 de la demandada); 4?.- Con fecha de 11-10- 07 la empresa demandada mediante correo electr?nico dirigido a unos trabajadores concretos procede a la siguiente aclaraci?n de la circular 1/2007: "Ante las consultas planteadas en torno a la interpretaci?n de la circular 1/2007 sobre permisos retribuidos en relaci?n con la asistencia a juicio, se aclara que para asistir en calidad de testigo/perito basta con la citaci?n judicial, sin necesidad de que la misma advierta de la obligatoriedad de la comparecencia ya que en tales casos la asistencia es inexcusable por imperativo legal. Por favor tomar nota y enviar esta aclaraci?n a todos los jefe de PAC de todas las delegaciones." (doc. 5 de la demandada); 5?.- El d?a 21 de febrero de 2007 se celebr? sin avenencia el preceptivo acto de conciliaci?n (demanda). Se han cumplido las previsiones legales.

QUINTO.- Contra dicha resoluci?n se interpuso recurso de casaci?n por la representaci?n del SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA), y por IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPA?A, S.A., siendo admitido a tr?mite por esta Sala.

SEXTO.- Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emiti? informe en el sentido de considerar Improcedente el recurso de SEPHA y Procedente el 2? motivo del recurso de IBERIA LAE, S.A, e instruido la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, se?al?ndose para votaci?n y fallo el d?a 12 de mayo de 2009, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- El presente conflicto colectivo se origina, porque la parte actora considera que las normas contenidas en la circular 1/2007, referentes a tres temas concretos, son nulas por ser contrarias a disposiciones legales, convencionales o por suponer la derogaci?n de una condici?n m?s beneficiosa disfrutada por los trabajadores. La sentencia de instancia centra la cuesti?n litigiosa se?alando que "la regulaci?n origen de la controversia se refiere, en primer lugar a las ausencias al trabajo por motivos de enfermedad o visitas m?dicas, en las que se exige que lo sean a servicios de la Sanidad P?blica o vengan justificados por informes p?blicos, salvo en el supuesto de que el informe proceda del servicio de Urgencias Privadas, para que se consideren licencias retribuidas. En segundo lugar a que la fecha del matrimonio debe incluirse en los d?as de permiso disfrutados por ese motivo. Y por ?ltimo, la limitaci?n de los permisos retribuidos, en los supuestos de asistencia a juicio, a los casos en que el trabajador acuda en concepto de demandado/testigo/perito.

2.- La sentencia recurrida estima en parte la pretensi?n declarando: " 1?.- Que en el permiso por matrimonio la fecha de ?ste debe estar incluida en los quince d?as que concede el convenio salvo cuando la celebraci?n de la ceremonia se realice en d?a no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzar? a contar desde el primer d?a laborable. 2?.-Desestimar el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda. 3?.- Condenar a la empresa demandada y al resto de las codemandadas no comparecientes aunque debidamente citadas, a estar y pasar por tales declaraciones".

3.- Argumenta la sentencia respecto a la primera cuesti?n, que el art. 14 de la Constituci?n no comprende cualquier conducta que conlleve una desigualdad de trato, sino que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que cita, se refiere a la prohibici?n de una serie de motivos o razones concretos de discriminaci?n, lo cual no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminaci?n, "pero s? representa una expl?cita interdicci?n de determinadas diferencias hist?ricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acci?n de los poderes p?blicos como por la pr?ctica social, a sectores de la poblaci?n en posiciones, no s?lo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ". Puesta la doctrina constitucional en relaci?n con el caso concreto concluye que "la preferencia por la sanidad p?blica no se fundamenta en ninguna diferencia hist?rica que lesione la dignidad de las personas sino que est? justificada por la mayor fiabilidad del sistema p?blico en materia de control de la situaci?n de incapacidad del trabajador, control que es el establecido por la LGSS para reconocer la contingencia protegida por el ordenamiento jur?dico; estimando que nos encontramos ante una mejora voluntaria ya que ni la asistencia a consultas m?dicas est? recogida en los supuestos del art. 37.3 del ET , ni el abono del salario de los tres primeros d?as de la baja por el empresario est? prescrito en ninguna norma de nuestro ordenamiento jur?dico; resaltando que la demandante no acredit? la existencia de una condici?n m?s beneficiosa en todo el ?mbito del conflicto y que acept? que pudiere haberse dado una simple actitud de tolerancia. Motivo por el que se declara la nulidad de los apartados de la Circular 1/2007 referentes a las consultas m?dicas y las bajas no superiores a tres d?as.

4.- Respecto a la segunda cuesti?n (exigencia de que el d?a del matrimonio se incluya dentro de los quince d?as de permiso retribuido por ese motivo, argumenta la Sala de instancia que la disposici?n referente al permiso por matrimonio, habida cuesta del car?cter excepcional del mismo en la vida laboral de cualquier trabajador, y la finalidad de la circular que no es otra que evitar el absentismo, considera que la disposici?n debe entenderse literalmente salvo en el supuesto en que la ceremonia se celebre durante el disfrute de d?as libres del trabajador, y en este caso exclusivamente, empezar? a contar el tiempo de permiso desde el primer d?a laborable del trabajador.

5.- Respecto a la ?ltima cuesti?n, referente a la asistencia a juicio del trabajador, argumenta la sentencia recurrida que el supuesto no est? regulado en el convenio colectivo de la empresa demandada por lo que la parte actora parte de lo dispuesto en el art. 37.3 ET sobre el cumplimiento de un deber inexcusable de car?cter p?blico y personal. Se refiere entre otros, a la comparecencia como testigo lo cual es aceptado expresamente por la demandada en el acto de juicio. Y respecto al resto de supuestos, se?ala la sentencia recurrida que no solo en los casos se?alados en la demanda, "sino tambi?n en los supuestos en que se act?e no como demandado/testigo/perito sino como demandante tiene el trabajador, aunque no tenga el derecho/deber de asistir al acto del juicio, obligaci?n derivada de la diligencia de un buen padre de familia en la gesti?n de sus negocios (...)". Por ello, se estima la petici?n de nulidad de la norma de la circular 1/2007 en relaci?n con el derecho a permisos retribuidos para la asistencia a juicios.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia formulan recurso de casaci?n el SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA), y la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPA?A, S.A.

1.- En el primero de ellos, se formula un primer motivo de recurso al amparo del art. 205 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la reposici?n de los autos al estado en que se encontraban en el momento de admisi?n de prueba, al entender que se han infringido en dicha resoluci?n normas o garant?as del procedimiento que han producido indefensi?n a la recurrente, y en concreto, denuncia la infracci?n de los arts. 90 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relaci?n con el art. 24 de la Constituci?n; dicho motivo merece ser examinado en primer lugar.

Estima el recurrente que el Tribunal de instancia ha efectuado una valoraci?n de la prueba arbitraria, irracional y no ajustada a derecho. Considera la parte que la no admisi?n de los justificantes de consultas m?dicas privadas para acreditar las enfermedades de uno a tres d?as y la no consideraci?n como permiso retribuido de la asistencia a consultas de sociedades m?dicas, "al tratarse de una condici?n m?s beneficiosa de car?cter colectivo, para proceder a su modificaci?n deb?an seguirse los tr?mites previstos en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores "; no obstante ello, la sentencia recurrida considera que no se acredit? la existencia de una condici?n m?s beneficiosa.

2.- Por otro lado, la parte recurrente recuerda que solicit? en su escrito de demanda, que se requiriese a la demandada para que aportase determinada documentaci?n que detalla en su recurso, consistente en todas las circulares sobre la materia existentes que describe , lo cual fue acordado por la Sala de instancia. En el acto de la vista, la empresa demandada no aport? la documental solicitada, interesando que al amparo del art. 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , se tuviese como probado las alegaciones efectuadas por esta parte sobre la existencia de la condici?n m?s beneficiosa. A pesar de ello, la Sala de instancia no apreci? la "ficta documentatio", sino que no tuvo en cuenta en su valoraci?n, ni la documental aportada por esta parte, ni por la propia demandada que le perjudicaba, sino que -alega- consider? que la demandada hab?a acreditado que no exist?a una condici?n m?s beneficiosa al respecto, sin dejar constancia del hecho probado. Concluye la parte se?alando que ello le ha provocado indefensi?n, al haberse efectuado por la Sala de instancia una valoraci?n arbitraria de la prueba, contraria al art. 24 CE . ; por lo que interesa la nulidad de la sentencia.

El motivo no merece acogida, pues en s?ntesis, lo que se pretende con este medio de impugnaci?n es que se declare nulidad de actuaciones por no haberse aportado a juicio por la parte demandada determinados documentos solicitados por medio de otros? en el escrito de demanda cuya aportaci?n fue acordada por la Sala de instancia.

Esta solicitud de nulidad de actuaciones se formula con car?cter alternativo a la modificaci?n de hechos probados que se pretende en el siguiente motivo de impugnaci?n propuesto y al que la propia parte recurrente hace alusi?n.

La nulidad de actuaciones, al afectar al orden p?blico procesal, existe, cuando en la resoluci?n judicial recurrida se ha quebrantado las normas reguladoras de la sentencia y de otros actos procesales, por lo que deber? instarse en aras a la pureza del procedimiento y a la garant?a de los derechos de los justiciables , siempre y cuando, concurran los requisitos susceptibles para hacerla prosperable.

En este sentido, conviene recordar que el art?culo 238.3? de la Ley Org?nica del Poder Judicial se?ala que proceder? la nulidad de actuaciones "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa haya podido producirse indefensi?n" . Y los art?culos 240 y 241 del propio texto org?nico establece, entre otras normas, que la nulidad de actuaciones se har? valer " por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resoluci?n de que se trate o por los dem?s medios que establezcan las leyes procesales" , que, " no se admitir?, con car?cter general, el incidente de nulidad de actuaciones" y que la invocada "en defectos de forma que hubieran causado indefensi?n" solo ser? susceptible de tramitaci?n si dichos defectos no hubieran podido ser denunciados antes de recaer sentencia o resoluci?n que ponga fin al proceso y que, en cualquier caso, no quepa recurso contra dicha sentencia o resoluci?n.

En otro aspecto, es de se?alar que conforme al art. 94.2 LPL , norma que se denuncia como infringida, en relaci?n a la prueba documental propuesta y admitida por el juez o Tribunal, se?ala que: "si no se presentaren sin causa justificada, podr?n estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relaci?n con la prueba practicada". La falta de aportaci?n de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su pr?ctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser as?, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoraci?n de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmaci?n por ficta documentatio .

En el caso, si bien es cierto que el recurrente, por medio de otros? en su escrito de demanda interes? -y acord? por la Sala de instancia- que la empresa demandada aportara en el acto de juicio los documentos siguientes: "Todas las circulares, notas internas, normativas, reglamentos, etc., emitidas, entre el 1 de enero de 2000 y el 15 de enero de 2007, por la demandada Iberia y aplicables a cualquier trabajador del personal de tierra de Iberia que preste servicios en cualquier centro de trabajo del territorio espa?ol mediante las que se regulase, entre otras, las siguientes materias: - procedimientos para ausencias no programadas, - r?gimen de los permisos retribuidos o no retribuidos,- las ausencias del trabajo por motivos injustificados, - la asistencia a consultas m?dicas, -los procedimientos de control de presencia, -las ausencias en caso de enfermedad."; no es menos cierto que la parte recurrente no se?ala cu?les son las circulares que la parte demandada no ha aportado al acto de juicio, habiendo aportado las que constan en el ramo de prueba documental de la parte demandada, cuya relaci?n consta al folio 214 de los autos; y por la propia recurrente las que se relacionan en el folio 112 de los autos y que no hayan sido impugnadas por la demandada. Ello impide pueda decretarse la nulidad por la causa invocada; sin perjuicio -como queda dicho- que nos encontramos ante una facultad de la que el Juzgador de instancia de la que puede hacer uso o no.

Es evidente que con tales presupuestos de enjuiciamiento no es dable admitir la pretendida nulidad de actuaciones, siendo notorio, por otra parte, que los propios t?rminos de la normativa procesal que, se dice, infringida y la facultad reconocida en la misma a Sala juzgadora de instancia impide admitir que se haya causado indefensi?n en los t?rminos previstos en el art?culo 24 de la Constituci?n Espa?ola.

La doctrina del Tribunal Constitucional respecto al incidente de nulidad aparece recogida en la reciente sentencia de 8 de mayo de 2006 -Recurso de Amparo 4272/2002 - viene a se?alar textualmente que: "...El incidente de nulidad de actuaciones se configura como un medio de impugnaci?n excepcional cuyos dos ?nicos motivos establecidos legalmente son la incongruencia del fallo y los defectos de forma causantes de indefensi?n..." de lo que, claramente, se advierte la necesidad del elemento de la indefensi?n para que la anomal?a procesal adquiera verdadera relevancia. Doctrina de aplicaci?n al presente caso, en que de lo actuado no puede inferirse que la denunciada falta de aportaci?n de prueba documental hubiera producido indefensi?n a la parte recurrente.

Tambi?n la sentencia de 26 de marzo de 2001 -Recurso de Amparo 348/1997 -, al referirse al art?culo 24.2 de la Constituci?n Espa?ola y a la utilizaci?n de medios probatorios dice lo siguiente: "...En suma hemos dicho, "la lesi?n del derecho invocado s?lo se habr? producido si, en primer t?rmino, la falta de pr?ctica de la prueba es imputable al ?rgano judicial y, en segundo t?rmino, si esa falta gener? indefensi?n material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los t?rminos alegados en la demanda de amparo, la relaci?n de la pr?ctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificaci?n del sentido del fallo" (STC 183/1999, de 11 de octubre, FJ 4?; SSTC 170/1998, de 21 de julio; 37/2000, de 14 de febrero; 246/2000, de 16 de octubre , entre otras muchas)".

En base a esta doctrina del Tribunal Constitucional y por cuanto se deja razonado con anterioridad no cabe acceder a este primer motivo impugnatorio de la sentencia de instancia que, por ende, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y analizando los siguientes motivos del recurso formulado por el Sindicato Espa?ol de Handling Aeropuertos (SEPHA):

1.- Al amparo del art. 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la adici?n de tres nuevos hechos probados redactados del siguiente tenor literal:

a) "Desde el a?o 1980, para acreditar las enfermedades de menos de tres d?as Iberia no requer?a el parte de baja, tan s?lo un justificante m?dico, sin excluir los justificantes de facultativos de consultas m?dicas privadas" . Designa al efecto, los documentos obrantes a los folios 234, 241, 113, 115 y 116 de los autos;

b)"Iberia ven?a concediendo permiso retribuido, por el tiempo necesario para la asistencia a consultas m?dicas, sin hacer distinci?n entre m?dicos del Sistema Nacional de Salud y m?dicos de sociedades privadas, si se acreditaba con el correspondiente justificante m?dico y se cumplimentaba la correspondiente hoja de movimiento o permiso IB -296". Designa al efecto los documentos obrantes a los folios 234, 113, 116, 119 y 266 de los autos;

c)"Iberia afirma que la Inspecci?n M?dica no cuenta con suficientes medios personales y materiales para actuar con eficacia, as? como que los m?dicos de la Seguridad Social en ocasiones emite partes de baja para evitar que la relaci?n de mutua confianza con el trabajador no se deteriore, por lo que la actuaci?n de los servicios m?dicos de empresa es necesaria para evitar el absentismo laboral" . Designa al efecto el documento obrante a los folios 256 a 261 de los autos.

En primer lugar, y en relaci?n con la modificaci?n del relato f?ctico, conviene recordar la doctrina de esta Sala al respecto. Primero se requiere la concurrencia de un error de apreciaci?n por parte del tribunal "a quo" que resulte evidente sin necesidad de efectuar valoraci?n alguna. Por otra parte, se requiere una prueba documental h?bil que ponga de manifiesto esa defectuosa y palmaria apreciaci?n del ?rgano judicial de instancia, que se proponga una f?rmula alternativa de redacci?n y, finalmente, que la modificaci?n f?ctica postulada resulte trascendente en orden al signo del fallo a adoptar en v?a de recurso. As?, se?ala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2007 (Rec, Casaci?n 182/2005 ) que : "Como razon?bamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01) y 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03), "respecto del error en la apreciaci?n de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisi?n el hecho que haya sido negado u omitido en el relato f?ctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casaci?n ?nicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narraci?n que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complement?ndolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

2.- A la vista de esta doctrina jurisprudencial procede estimar las dos primeras adiciones al relato f?ctico. Los datos que se pretenden consignar resultan de los documentos designados que no han sido impugnados de contrario, sino al contrario son aceptados e incontrovertido su contenido; y su contenido resulta trascendente en orden al fallo a adoptar.

Distinta suerte ha de merecer la pretensi?n de a?adir un tercer hecho probado, por cuanto su contenido no constituye propiamente un hecho probado, sino una apreciaci?n subjetiva de parte interesada; por ello no puede merecer una favorable acogida.

2?.- Al amparo del art. 205 e) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, se formulan tres motivos de censura jur?dica en los que se denuncia la infracci?n de las siguientes normas:

a) Que el fundamento de derecho tercero, incurre en infracci?n por aplicaci?n err?nea de los art?culos 3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relaci?n con la doctrina del Tribunal Supremo, contenido en la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2002 . Entiende el recurrente en relaci?n al permiso retribuido para asistir a cualquier tipo de consultas m?dicas sin distinci?n entre sanidad p?blica y privada y a las ausencias por enfermedad de menos de tres d?as, que no requer?a parte de baja, que nos encontramos ante una condici?n m?s beneficiosa que Iberia no puede suprimir unilateralmente sin acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET .

b) Que los fundamentos de derecho segundo y tercero, adolecen de infracci?n por aplicaci?n err?nea de los art?culos 5 y 40 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre , de ordenaci?n de las profesiones sanitarias, del Real Decreto 1277/2003 de 10 de octubre por el que se establecen las bases generales sobre autorizaci?n de centros, servicios y establecimientos sanitarios, y del art?culo 38 de la Constituci?n, todos ellos en relaci?n con el art. 14 CE y con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias 34/1984 y 119/2002 . Insiste el recurrente con lo manifestado en el motivo anterior, si bien en relaci?n a la desigualdad de trato que comporta la no concesi?n de un permiso retribuido para la asistencia a consultas m?dicas privadas y su justificaci?n para acreditar enfermedades de 1 a 3 d?as.

c) Que el fundamento de derecho cuarto, adolece de infracci?n por aplicaci?n err?nea de los arts. 37.3.a) ET y art. 158 del Convenio Colectivo en relaci?n con el art. 3.1 ET y arts. 11.3 LOPJ y 218 LEC. Alega el recurrente en relaci?n al permiso por matrimonio, que debe anularse la norma en lo referente al d?a de la boda como incluido dentro de los 15 d?as de permiso por matrimonio.

Respecto a la primera y segunda cuesti?n relativa al permiso retribuido para asistir a cualquier tipo de consultas m?dicas sin distinci?n entre sanidad p?blica y privada y a las ausencias por enfermedad de menos de tres d?as, que no requer?a parte de baja, en que entiende la parte que nos encontramos ante una condici?n m?s beneficiosa, as? como a la desigualdad que comporta la no concesi?n de un permiso retribuido para la asistencia a consultas m?dicas privadas y su justificaci?n para acreditar enfermedades de 1 a 3 d?as; ha de se?alarse que, como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de octubre de 2007 (R.C. 22/2007 ), con referencia a su vez a la de 4 de abril de 2007 (R.C. 5/2006) que "con respecto al principio de condici?n m?s beneficiosa, fundado en el art?culo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , la Sentencia m?s reciente de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 1006 (Rec. 3936/2005 ), evoca la doctrina recogida en la Sentencia de 29 de marzo de 2.002 (Rec. 3590/1999 ), que se expres? as? : "para que pueda sostenerse la existencia de una condici?n m?s beneficiosa es preciso que ?sta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidaci?n del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequ?voca de su concesi?n (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesi?n o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulaci?n de la relaci?n contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporaci?n al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisi?n unilateral del empresario; manteni?ndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones m?s beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). A?adiendo tambi?n la doctrina de esta Sala que la condici?n m?s beneficiosa as? configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, m?s favorable que modifique el "status" anterior en materia homog?nea."

Del propio contenido de la doctrina trascrita se desprende su aplicaci?n al presente caso, en cuanto que se constata acreditado que "Desde el a?o 1980, para acreditar las enfermedades de menos de tres d?as Iberia no requer?a el parte de baja, tan s?lo un justificante m?dico, sin excluir los justificantes de facultativos de consultas m?dicas privadas" ; as? como que "Iberia ven?a concediendo permiso retribuido, por el tiempo necesario para la asistencia a consultas m?dicas, sin hacer distinci?n entre m?dicos del Sistema Nacional de Salud y m?dicos de sociedades privadas, si se acreditaba con el correspondiente justificante m?dico y se cumplimentaba la correspondiente hoja de movimiento o permiso IB -296"; lo que evidencia a lo largo del tiempo una inequ?voca voluntad empresarial, con la correlativa incorporaci?n al nexo contractual de los trabajadores de una pr?ctica que no puede suprimirse por voluntad unilateral de la empresa; por lo que procede su estimaci?n.

Finalmente, en relaci?n al permiso por matrimonio, en que la parte recurrente considera debe anularse la norma en lo referente al d?a de la boda como incluido dentro de los 15 d?as de permiso por matrimonio, el recurso no merece acogida, atendiendo a la norma legal y convencional reguladora del permiso a cuya literalidad ha de estarse como se?ala la sentencia recurrida, "salvo en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de d?as libres del trabajador", en cuyo caso el tiempo del permiso comenzar? a contar desde el primer d?a laborable del trabajador; sin que ello vulnere la normativa denunciada.

En consecuencia procede la estimaci?n en parte del recurso en el sentido se?alado respecto a los permisos retribuidos para asistir a cualquier tipo de consultas m?dicas sin distinci?n entre sanidad p?blica y privada y a las ausencias por enfermedad de menos de tres d?as, que no requer?an parte de baja.

CUARTO.- Asimismo se formaliza Recurso de Casaci?n por la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPA?A S.A. , en el cual al amparo del art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncian las infracciones de las siguientes normas:

a) Art. 158 apartado 2 del Convenio Colectivo de Personal de Tierra de la Empresa, en relaci?n con el art. 37.3.a) del Estatuto de los Trabajadores y art. 3.1 del C?digo Civil ;

b) Art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y art. 24 de la Constituci?n Espa?ola, en relaci?n al permiso para asistencia de los trabajadores a juicio.

En relaci?n a la primera cuesti?n, la empresa discrepa en la estimaci?n en parte de la sentencia recurrida que en relaci?n al permiso por matrimonio estima que, "... dado que la finalidad de la circular cuestionada es evitar el absentismo, la Sala considera que la disposici?n referente al mismo por matrimonio debe entenderse literalmente salvo en el supuesto que la ceremonia se celebre durante el disfrute de d?as libres del trabajador y, en este caso ?nicamente, empezar? a contar el tiempo desde el primer d?a laborable del trabajador" , al estimar la empresa que debe existir una inmediaci?n entre el hecho causante, en este caso la celebraci?n de la boda, y el disfrute del permiso. El motivo no merece acogida por cuanto queda dicho anteriormente, considerando la Sala ajustada a derecho la interpretaci?n de la sentencia recurrida , pues no se rompe la inmediaci?n si el inicio del c?mputo se sit?a en el primer d?a laborable siguiente del trabajador en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de d?as libres del trabajador; lo contrario podr?a comportar una colisi?n con otros derechos del trabajador.

Por ?ltimo, respecto a los permisos para asistencia de los trabajadores a juicio, la Circular 1/2007 considera que para que se trate de un permiso retribuido, es preciso que sea inexcusable la presencia del trabajador, para lo que deben concurrir los requisitos de tener una citaci?n judicial (no tratarse de una comparecencia voluntaria) y que el trabajador asista en calidad de testigo/perito/demandado, a?adiendo que en los dem?s casos, se considera licencia no retribuida. Entiende la empresa recurrente que el derecho a la tutela judicial efectiva derivada del art. 24 CE implica que el trabajador pueda ausentarse de su puesto de trabajo para personarse ante el ?rgano judicial, pero no comporta que esa ausencia tenga que ser necesariamente sufragada por el empresario con la retribuci?n al trabajador, de lo que deduce que, " al contrario de lo que sucede cuando la presencia ante el ?rgano judicial es para actuar como testigo o perito, que tiene la naturaleza de obligaci?n de car?cter p?blico y personal (art. 292 LEC ), lo que supone el permiso retribuido, no sucede lo mismo cuando se asume la posici?n procesal de demandante, ya que, de una parte, puede asistirse por medio de Procurador, y, de otra, a?n cuando sea obligatoria la comparecencia personal, se trata de satisfacer un inter?s privado que, en consecuencia queda extramuros del art. 37.3.d) del ET ".

Este motivo ?ltimo tampoco merece acogida por cuanto, como se?ala la sentencia de instancia , tambi?n en los supuestos en que el trabajador act?e como demandante tiene, aunque no tenga el derecho/deber de asistir al acto del juicio, obligaci?n derivada de la diligencia de un buen padre de familia en la gesti?n de sus negocios, derecho que adem?s deriva del fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE ; y ello con independencia de que resulte favorecido por la sentencia o vencido en el litigio, sin que se considere de aplicaci?n la limitaci?n contenida en el art. 101 LPL , pues viene referida al supuesto concreto que regula. En consecuencia el permiso ha de entenderse que se extiende asimismo a la obligaci?n de comparecer en juicio en calidad de demandante, sin distinci?n respecto a la situaci?n de demandado/testigo/perito, pues la limitaci?n s?lo podr?a entenderse con la finalidad de evitar el abuso, que ya tiene su respuesta en el ordenamiento jur?dico al regularse en el mismo la posibilidad de que se imponga al demandante multa por temeridad en el supuesto de demandas claramente infundadas.

Procede por lo expuesto, la desestimaci?n del recurso formulado por la empresa.

QUINTO.- En consecuencia, procede, visto el informe del Ministerio Fiscal, la estimaci?n en parte del recurso de casaci?n formulado por el SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA) en los t?rminos se?alados; y la desestimaci?n del formulado por la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPA?A S.A.; revocando en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar la nulidad de la siguientes normas de la Circular de IBERIA 1/2007 referidas a que "1.- En caso de enfermedades de 1 a 3 d?as, se admite un justificante de consulta (Modelo P10), informe de urgencias de la Seguridad Social o de servicios de urgencia Privados (Nunca de consultas privadas)" y "2.- Se considera permiso no retribuido la asistencia a consultas de Sociedades M?dicas, exigi?ndose el justificante de asistencia a consulta, con los mismos requisitos que en el caso anterior, a los ?nicos efectos de justificar la ausencia al puesto de trabajo"; confirmando los restantes pronunciamientos que contiene; con la consiguiente condena a la p?rdida del dep?sito constituido, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espa?ol.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casaci?n interpuesto por el SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA); y desestimamos el formulado por la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPA?A S.A., contra la sentencia dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional de fecha 22 de octubre de 2007 , en el procedimiento 114/2007, seguido a instancias del SINDICATO ESPA?OL DE HANDLING AEROPUERTOS (SEPHA), frente a IBERIA L.A.E., S.A., CTE INTERCENTROS DE IBERIA LAE, S.A., CC.OO., UGT., COMISI?N DE TRABAJADORES ASAMBLEARIOS (CTA), ASETMA y CGT; y en su consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida (estimando asimismo en parte la demanda) en el sentido de declarar la nulidad de la siguientes normas de la Circular de IBERIA 1/2007 referidas a que "1.- En caso de enfermedades de 1 a 3 d?as, se admite un justificante de consulta (Modelo P10), informe de urgencias de la Seguridad Social o de servicios de urgencia Privados (Nunca de consultas privadas)" y "2.- Se considera permiso no retribuido la asistencia a consultas de Sociedades M?dicas, exigi?ndose el justificante de asistencia a consulta, con los mismos requisitos que en el caso anterior, a los ?nicos efectos de justificar la ausencia al puesto de trabajo"; confirmando los restantes pronunciamientos que contiene; con la consiguiente condena a la p?rdida del dep?sito constituido, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Devu?lvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificaci?n y comunicaci?n de esta resoluci?n.

As? por esta nuestra sentencia, que se insertar? en la COLECCI?N LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI?N.- En el mismo d?a de la fecha fue le?da y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Pi?ol hall?ndose celebrando Audiencia P?blica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Publicado por noninaiz @ 0:15
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